L’accesso della società al concordato preventivo nel Codice della Crisi di Impresa

L’art. 40, comma 2, CCII, come modificato dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, prescrive che la domanda di accesso della società a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e, dunque, anche al concordato preventivo sia approvata e sottoscritta a norma dell’art. 120 bis dello stesso Codice.

L’art. 120 bis è stato introdotto dal D.Lgs. n. 83/2022 e stabilisce, al comma 1, che l’accesso a uno degli strumenti di regolazione contemplati dal Codice sia deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano. 

Il meccanismo vigente riproduce sostanzialmente quello originariamente contemplato dagli artt. 45 e 265, CCII, e dagli artt. 161 e 152, L. fall. Vi è però una significativa differenza: l’art. 120 bis stabilisce che la decisione in ordine all’accesso allo strumento, al contenuto della proposta ed alle condizioni del piano competa, in via esclusiva, agli amministratori mentre tanto l’art. 265 (che, per come si dirà infra, appare tuttora vigente per il concordato nella liquidazione giudiziale) quanto l’art. 152 L. fall. stabilivano che nelle società di persone la proposta e le condizioni del concordato fossero approvate dalla maggioranza assoluta del capitale e, comunque, facevano salve, per tutte le forme societarie, le diverse disposizioni dell’atto costitutivo o dello statuto sociale. L’attribuzione di ogni potere decisionale, in via esclusiva, agli amministratori costituisce, invero, un adeguamento del CCII alla Direttiva (UE) 2019/1023. Quest’ultima prescriveva agli Stati membri di garantire che gli azionisti o gli altri detentori di strumenti di capitale non potessero impedire irragionevolmente l'adozione di un piano di ristrutturazione volto a ripristinare la sostenibilità economica del debitore e consentiva agli stessi Stati di adottare misure idonee allo scopo, tra le quali, appunto, l’esclusione di ogni competenza decisionale degli azionisti o degli altri detentori di strumenti di capitale in ordine alle misure di ristrutturazione non riguardanti direttamente i loro diritti.

Ogni decisione in ordine all’accesso al concordato preventivo, al contenuto della proposta ed alle condizioni del piano, spetta, dunque, oggi, unicamente agli amministratori e ciò a prescindere dalla volontà dei soci e dalle previsioni dell’atto costitutivo e dello statuto, che potrebbero prevedere anche competenze diverse. Rispetto agli atti costitutivi ed agli statuti attualmente vigenti, l’art. 120 bis, comma 1, CCII, dovrebbe porsi, infatti, come deroga legale ad eventuali disposizioni difformi, nel senso di consentire agli amministratori di assumere in piena autonomia ogni decisione al riguardo quand’anche statutariamente sforniti di tale potere. Rispetto agli atti costitutivi ed agli statuti da adottare o modificare a far data dal 15 luglio 2022, lo stesso art. 120 bis, comma 1, dovrebbe porsi anche come limite legale all’adozione di disposizioni difformi da quanto dallo stesso disposto.

Nulla vieta che la decisione degli amministratori sia assunta in esito ad un deliberato dell’assemblea dei soci se, con la determina di accesso allo strumento di regolazione prescelto, gli amministratori condividono e fanno propria la volontà dell’assemblea.

Il disposto dell’art. 120 bis, comma 1, CCII implica che ogni responsabilità in ordine all’accesso alle procedure di regolazione della crisi ricade sugli amministratori i quali, essendo muniti dei necessari poteri per assumere ogni necessaria deliberazione al riguardo, non potranno giustificare inerzie o ritardi invocando diverse attività e/o decisioni dei soci. 

La decisione in ordine all’accesso allo strumento di regolazione deve intendersi comprensiva della scelta dello strumento negoziale più appropriato, della individuazione del momento di avvio dell’iniziativa e della eventuale rinuncia alla stessa.

Secondo l’art. 120 bis, comma 1, CCII, la decisione deve risultare da verbale redatto da notaio e deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese. Nella Relazione illustrativa allo schema di D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, si precisa che la forma del verbale notarile è necessaria per la sola decisione di accedere allo strumento mentre la determinazione del contenuto del piano, che non di rado segue a distanza di tempo dalla prima, risponderà ai requisiti di forma previsti per lo specifico tipo di società.

La domanda di accesso deve essere sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza della società.

Ai sensi dell’art. 120 bis, comma 3, CCII, gli amministratori sono tenuti a informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e devono riferire periodicamente sul suo andamento. 

All’evidente fine di assicurare piena indipendenza all’organo amministrativo ed escludere ogni possibile condizionamento da parte dei soci, l’art. 120 bis, comma 4, CCII, stabilisce che, dalla iscrizione della decisione nel registro delle imprese e fino alla omologazione, la revoca degli amministratori è inefficace se non ricorre una giusta causa. Non costituisce giusta causa la presentazione di una domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in presenza delle condizioni di legge. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dalla sezione specializzata del tribunale delle imprese competente, sentiti gli interessati. La norma nulla dice riguardo al procedimento ma ricalca il meccanismo già contemplato dall’art. 2400 c.c. per la revoca dei sindaci delle società per azioni. Si tratta di una fattispecie a formazione complessa. A rigor di logica e stando alla ratio della norma, dovrebbe ritenersi che, deliberata la revoca, questa resti inefficace fino a quando sia accertato che la causa di cessazione del rapporto era giusta e, dunque, fino a quando sia approvata la relativa deliberazione con decreto del tribunale. Essendo deputata a far validare la deliberazione di revoca ed a far, così, acquistare efficacia alla stessa, l’iniziativa giudiziaria dovrebbe spettare ai soci che l’hanno assunta o alla società. Quest’ultima, come nei giudizi di revoca per giusta causa ex art. 2383, comma 3, c.c., dovrebbe - comunque - essere parte necessaria del procedimento, attrice in senso sostanziale con onere di provare la giusta causa e dovrebbe stare in giudizio in persona di un curatore speciale se ricorre una situazione di conflitto di interessi. Il procedimento, per la particolare attività richiesta al tribunale (approvazione, previo accertamento della conformità alla legge, di un atto dell’assemblea dei soci) e in considerazione del tipo di provvedimento che il tribunale può adottare (decreto), dovrebbe essere di volontaria giurisdizione, così come è stato affermato per l’identico congegno di cui all’art. 2400 c.c.. Il decreto del Tribunale dovrebbe essere, dunque, reclamabile in Corte di Appello. La decisione di quest’ultima non dovrebbe essere ulteriormente impugnabile con ricorso per cassazione, neppure ai sensi dell'art. 111 cost.

La decisione degli amministratori di fare accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza appare, invece, (quando ammesso dalla legge) liberamente impugnabile al pari di ogni altra deliberazione dell’organo amministrativo se assunta in violazione di legge o di statuto o se lesiva dei diritti dei soci.

 

Fonte: https://dirittodellacrisi.it/articolo/il-concordato-delle-societa#param1